当代中国国际私法理论研究的倾向性问题

来源:未知    作者:admin    发布时间:2020/6/3 7:32:41    
【出处】转自《华东政法大学学报》(沪)2010年3期第3~11页
【摘要】二十多年来中国国际私法理论研究取得了丰硕成果,但也存在着一些比较明显的倾向性问题。细致梳理和详尽分析产生这些问题的根源,并且认真思考如何对症下药,根除病灶,有助于推动中国国际私法的理论研究向多侧面、高层次的方向健康发展。
【关键词】中国国际私法;理论研究;倾向性问题
【写作年份】2010年


【正文】

  在中国国际私法体系中,理论研究与立法、司法及仲裁实践相辅相成、相得益彰。在充分肯定中国国际私法理论研究已经取得丰硕成果的前提下,笔者将着重对二十多年来中国国际私法理论研究的状况进行总体的考察,对其中存在的比较明显的倾向性问题进行梳理和评述,以期对推动中国国际私法理论研究的健康发展有所裨益。

  一、研究领域、研究方法受到特定历史时期不同思潮的影响

  二十多年来中国国际私法理论研究大体可分为两个时期,即前十多年和后十多年。两个时期的理论研究分别受到特定时期一些消极思潮的影响而呈现出不同的时代特征。

  (一)前十多年的理论研究不同程度地受到“左”倾思潮的影响

  当代中国国际私法理论研究肇始于20世纪80年代。在十年内乱期间,法学界一片荒芜。劫后复苏的该领域理论研究不可避免地带有“左”的烙印。

  1.刻意强调国际私法的基本原则

  改革开放初出版的一系列国际私法教材、著作都刻意强调国际私法的基本原则,并将维护中国国家主权,保障中国国家、中国法人与公民的正当权益作为国际私法的首要原则。[1]更有甚者,一些著述将国际私法划分为“资产阶级国际私法学”与“无产阶级国际私法学”。[2]这在当时特定的历史条件下是无可非议的。但是,笔者始终认为,在国际私法学这一特殊的法律学科中研究“基本原则”并无多大实际意义。虽然国际私法的渊源中包含了国内法规范,但从整体上看,国际私法调整的涉外民事法律关系超越了一国法律支配的范围,与一般国内法相对,属国际法的范畴,是一种“国际象棋棋规”,过分强调维护一国的主权未免过于狭隘,且容易引起不必要的误解。有鉴于此,笔者早期出版的国际私法著作未受传统思维定式的影响,没有论及国际私法的基本原则。[3]令人欣慰的是,20世纪90年代后期以来出版的一些有影响的国际私法教材逐渐去除了有关国际私法基本原则的内容。[4]

  将维护中国国家主权列为国际私法的首要原则,将国际私法视为维护国家主权的武器,必然导致在国际私法一些基本制度、基本理论的研究上出现明显的倾向。

  其一,关于主权豁免(国家财产豁免)的理论。长期以来,中国国际私法学界的主流观点一直维护“绝对豁免主义”的理论,主张一个国家,不论其行为的性质如何,在他国享有绝对的豁免,除非该国放弃其豁免权;享有国家豁免的主体包括国家元首、国家本身、中央政府及各部、其他国家机构、国有公司或企业等。与此同时,将国际社会占主导的“限制豁免主义”视为限制、分割国家主权的理论而加以挞伐。为了摆脱理论主张与实践操作无法吻合的窘迫状况,不少国际私法著述主张采用“原则性与灵活性相结合”的理论,即理论上坚持国家及其财产享有绝对的豁免权,但在实践中采取灵活的做法,将国家本身的活动和国有公司或企业的活动区别开来,后者“放弃”豁免权。所谓放弃,言下之意,本身是有权享受的,否则谈不上放弃。为使这一理论更加能够自圆其说,有学者别出心裁,将“放弃”这一行为解释为行使、处分权利的一种方式。

  其二,关于国际私法“趋同化”的理论。该理论由中国著名国际私法学家李双元教授于20世纪80年代末初步提出并逐渐完善,主张在国际社会法律相互吸收、相互渗透,从而在趋于接近甚至趋于一致的趋势下,中国应以更加积极、科学的态度,在充分考虑中国具体国情的同时,注意吸收外国法律制度中的有益成分,积极参加国家统一立法活动。[5]该理论提出后得到了中国国际私法学界不少学者的共鸣。但也有部分学者对这一理论持不同观点,在他们看来,法律是统治阶级意志的集中体现,具有鲜明的阶级性,反映不同国家统治阶级意志的国际私法何以实现“趋同”?然而,国际社会的法律实践表明,随着包括WTO协定在内的越来越多的国际公约的缔结,包括中国在内的公约缔结国按照公约的规定相继完成了本国法律的“立、改、废”工作,法律趋同化已经成为不争的事实。

  其三,关于中国国际私法的立法取向。在中国国际私法理论研究中,“特色论”的思潮一度盛行。毋庸置疑,中国国际私法学界长期以来积极探索中国国际私法发展的路子,并取得了可喜的成果。但是,我国国际私法学者坦言,就国际私法学说而言,目前还处于介绍和评析外国学者学说的阶段,中国国际私法学者还没有能够提出有分量的国际私法理论,在国际上产生影响并能够得到认同的理论更是付之阙如。[6]在这种现实情况下,殚精竭虑地创造所谓“中国特色”而排斥国外有益的立法经验,不是一种科学、明智的态度。

  2.理论研究领域存在一定的禁区

  国际私法作为特殊的法律规范,是一种适用法律的法律规范,运用国际私法解决涉外民商事法律冲突不可避免地会导致适用外国法的结果。然而,受到左倾思想的禁锢,在中国国际私法理论研究的早期,社会主义中国的人民法院能否适用资本主义国家的法律,曾困扰着国际私法学界,同样的问题也反映在相关立法工作中。[7]在适用外国法有损中国主权和国家利益的潜意识的支配下,国际私法理论研究领域人为地形成了一些禁区。

  其一,关于中外合资经营企业合同的法律适用问题。实行改革开放政策之初,我国于1979年7月1日通过了《中外合资经营企业法》,这是中国第一部涉外经济法,该法没有对合资企业合同纠纷的法律适用作出规定。在当时一些中外合资项目谈判的过程中,中外双方各执一词,中方通常坚持适用中国法,外方则认为根据贯穿《中外合资经营企业法》的平等互利原则,此时应当按照国际通行的做法由当事人双方协商选择应予适用的法律。但在当时法律尚无明文规定的情况下,一些学者对于合资合同双方当事人能否协商选择法律这一敏感问题唯恐避之不及,几乎到了谈虎色变的程度。

  其二,关于特许协议、国家契约的主体问题。在中国国际私法理论中,虽然承认国家是国际私法所调整的涉外民事法律关系的主体之一,但通常都要强调国家作为主体与同属法律关系主体的自然人和法人不同的特殊法律地位。然而,在抽象肯定国家是民事法律关系主体的同时,对具体的涉外民事法律关系中是否视国家为主体讳莫如深。在国际经济技术合作中,国家参与涉外民事法律关系常见的方式是签署特许协议、国家契约。这类特殊合同的主体一方为主权国家的政府,其以主权国家的名义通过合同将专属于国家的特定项目的开发经营权特许给外国私人投资者。[8]由于国家是抽象的,自然不是特许协议、国家契约的直接签署方,可以由代表国家的国有企业签字,一些学者以此为由,将该类协议的中方主体解释为国有公司,不敢承认中国存在特许协议、国家契约,从而回避国家作为主体可能衍生出的合同争议发生后国家被诉、争议解决方式国际化以及可能适用国际法规则等等问题。

  3.研究方法上形式主义、教条主义一度盛行

  其一,以偏见代替理性,随心所欲地解释法律条文。鉴于早期出版的个别国际私法教材刻意为不同国家的国际私法打上不同“阶级”的烙印,一些学者在对普通法系国家的判例法制度缺乏深入分析与实证研究的情况下,将该制度视为资产阶级国家司法专横的表现,对之加以抨击。再如,鉴于《中外合资经营企业法》对于合资经营企业合同的法律适用问题未作规定,为了给合资合同适用中国法寻找法律依据,有的学者突发奇想,将该法第2条第2款有关合资企业的一切活动应“遵守”中国法律解释为“适用”中国法。[9]

  其二,热衷于贴标签的研究方式。在国际私法理论研究的各个阶段,都有一些学者对创造马克思主义经典作家的国际法“理论”和“思想”怀有浓厚的兴趣,他们热衷于收集不同历史时期经典作家和中国杰出领导人涉及法律的论述,在片言只语中归纳总结出这些杰出人士的国际法“理论”和“思想”,这种研究方法至今仍然盛行。[10]笔者丝毫不怀疑这类研究的良好愿望,对这类成果也不妄加评论。但是,马克思主义的精髓是实事求是,这类研究对于推动和繁荣国际私法理论研究的实际效果需要通过实践来检验。

  (二)后十多年的一些理论研究成果受到西方理论不适当的影响

  在中国后十多年的国际私法理论研究中,一部分年轻学者受到西方国际私法制度和理论的影响较深,在研究内容、研究方法等方面也存在一定的局限性。

  其一,对西方国际私法的理论推崇备至,良莠不辨。毋庸讳言,国际私法属于“舶来品”,有关国际私法的理论与制度起源并兴盛于欧洲,20世纪中叶国际私法的研究中心又转向美国。[11]由于受时间和空间的限制及意识形态的影响,国外国际私法的理论成果对中国的影响和传播受到制约。多年来,中国国际私法学界在传播、移植西方国际私法先进经验、推动中外国际私法学者交流等方面取得了积极的成效。但是,任何理论的产生都有特定的背景,一些年轻学者对于西方国际私法的理论推崇备至,对中国没有出现过的理论、法律术语如获至宝,将特定时期特定国家曾经出现的国际私法理论视为放之四海皆准的真理。

  其二,对西方国际私法的立法与司法制度盲目崇拜。在国际私法的立法模式上,当代以欧洲为代表的不少国家采用法典化的立法模式。法典化具有确定性、稳定性、内在逻辑性与和谐性等优点,中国立法追随世界立法潮流的方向是完全正确的。然而,法典化的形成有一个渐进的过程,不顾中国的现实国情,一味以西方国家的国际私法典为标准来衡量中国的国际私法立法先进与否,未免失之偏颇。在对待判例法等西方法律制度的态度上,一些学者罔顾中国立法制度、司法制度的传统与现状,赞誉某国审判制度是“世界最先进”的制度,并意欲在中国推行判例法制度。

  其三,对西方国际私法学者曲意逢迎。个别学者总是习惯于将西方同行视为“传教士”、“布道者”,把中国学者放在受教育的位置上。笔者始终认为,尽管中国国际私法的立法与理论研究起步比较晚,但起点很高,立法中的一些制度设计具有世界先进水平。[12]与此同时,中国国际私法的实践经验极其丰富,司法审判与仲裁实践中出现了众多西方国家未曾出现的问题,中国国际私法学界的实证研究领先于西方发达国家。

  二、理论研究与实践脱节的现象严重

  国际法学是一门应用性、实践性很强的法律学科,而不是一门纯理论的学科。在国际法学发展的各个历史时期,都出现了不同的学派,国际法的各种理论学说和法律制度交相辉映,且相互渗透、相得益彰。但是,各种学说和理论归根结底都是用来指导国际法的立法和司法实践的。目前,在中国国际私法研究领域,理论脱离实践的现象较为严重。

  第一,片面强调纯理论的研究,轻视实证研究。近年来,每年中国国际私法学会上都有一定数量的高质量的理论研究型论文,但其中也有一些论文质量欠佳。一些论文从宏观角度研究国际私法的法理学、法哲学、西方国际私法流派,但存在的倾向性问题是文章的主旨不明,需要解决的问题也不清晰,对一些国际私法具体制度的研究也是从理论到理论,缺乏必要的实证分析。一些博士学位论文对西方的学说、理论以及法律条文进行诠释而寥无新意,更谈不上理论创新,对中国国际私法的立法与实践没有重大影响。

  第二,长期以来,中国国际私法学者主观上具有强化国际私法学科地位的强烈愿望,并且为之倾注了极大热情,使得理论研究过多地纠缠于诸如国际私法的范围、调整对象、性质、体系结构、国际私法学与相关学科的关系等基础理论问题的研究,而不同时期对于同一问题的研究重复过多,使得这一研究长期以来在同一层次徘徊,缺乏实际意义。

  第三,对于理论研究与实际脱节的现象见怪不怪,习惯成自然。有的学者认为,中国现阶段实际上存在四种类型的国际私法,即教授的国际私法、立法者的国际私法、法官的国际私法、律师的国际私法。[13]这一现象反映了当代中国国际私法学界的真实状况,也是一个危险的信号,说明理论、立法、实践的脱节已是不争的事实,应当引起我们的警觉。笔者认为,在国际私法领域,理论、立法、实践本身应当是一个严密的整体,三者应该呈一种相互交融的互动关系,脱离立法与实践的理论研究再高深也只能成为虚幻的镜中花、水中月。缺乏理论支撑的立法注定了无法提升理论品位,不具有实践基础的立法也难免沦为供人观赏的摆设。缺乏立法依据和理论指引的实践更如同“盲人骑瞎马,夜半临深池”。国际私法学界在正视这一现象的同时,不应持宽容、放任的态度,而应清醒地意识到这一现象的危害性,更加积极有为地推动中国国际私法的理论研究向健康的方向发展。

  理论研究与实际的脱节,导致中国国际私法的理论研究多年来没有明显的突破和创新。但是,国际私法学界长期以来未能正视这一现象,直到2003年9月,时任中国国际私法学会会长的韩德培先生公开指出理论联系实际不足的问题后,这一问题才逐渐引起了学界的重视。[14]同样值得关注的是,近年来,《中国国际私法与比较法年刊》每期都发布《中国国际私法司法实践述评》的年度报告,及时总结、梳理司法实践中出现的新问题。这对于扭转中国国际私法理论研究与实际脱节的倾向具有积极的作用。

  三、部分年轻学者的文风和学风有待进一步端正

  长期以来,中国国际私法学会一贯倡导学术民主,积极鼓励各种不同的观点开展争鸣。在这种宽松、祥和的学术环境的熏陶下,一大批年轻的国际私法学者思想活跃,勇于创新,敢于挑战传统的观念,使得中国国际私法的理论研究充满活力,同时也表明中国国际私法理论研究兴旺发达、后继有人。但是,在历年中国国际私法学会年会中,一些年轻学者的发言和提交的论文中不同程度地暴露出一些文风不正、学风浮躁、急功近利的倾向性问题。[15]

  第一,部分论文的标题与内容标新立异、华而不实,故弄玄虚,采用的语言文字、专业术语晦涩难懂,且文章的标题和内容不尽吻合,不知所云,遭到不少学者的批评。笔者认为,如果任由这种不良文风发展,则国际私法的理论研究将被引向“玄学化”的歧途。国际私法学是一门实践性很强的法律学科,我们应当提倡良好的文风,提倡把复杂的问题简单化,用浅显易懂的语言文字说明深刻的道理。在国际私法领域,再深奥的理论也要还原到实实在在、可以适用的法律条文之中。

  第二,部分年轻学者对国际私法的基本理论、基本制度,甚至基本概念未能准确把握,或置学术界公认的国际私法原理、常识于不顾,急功近利,贸然提出自己的主张和见解,大有“语不惊人死不休”的气魄。由于一些论文的论点建立在与约定俗成的国际私法原理不尽相同的论据之上,而作者对之又不作必要的论证,有的学术界前辈对此深感困惑。笔者认为,开展正常的学术研究和交流,必须建立在交流各方共同的概念、共同的学术范畴的基础之上,缺乏这一平台,就失去了学术交流的前提。

  第三,部分年轻学者的思想比较活跃,但思维方式比较单一,在认识论、方法论上出现了极端化、片面化的倾向。譬如,一些年轻学者对西方的流派一知半解或浅尝辄止,在推崇、迷信一种理论、一种制度的同时,对另一种理论、另一种制度轻率地全盘否定、抛弃,对不同法律制度的融合、趋同缺乏深入的探究。这一倾向同样是学风不踏实所致。其实,以年轻学者争论最多的大陆法系国家成文法制度与普通法系国家判例法制度的成败得失为例,只要细心考察不难发现,两大法系国家的制度并非决然对立的,大陆法系国家在推崇成文法的同时,并不排斥司法判例的辅助作用,普通法系国家同样存在为数不少的成文法。应该说,这两种制度各有千秋,厚此薄彼不是科学的态度。

  四、理论研究与立法现实存在不容忽视的反差

  在国际私法治理体系中,建立和完善理论研究与立法之间的良性互动机制,是两者和谐发展的重要保证。尽管中国国际私法的理论研究从总体上看超前于立法,多年来国际私法学界也在积极推动立法的进程,但成效并不明显,这反映了理论研究方面还存在一些需要克服的倾向性问题。这些问题首推国际私法的理论研究与立法缺少良性互动的机制,从而导致国际私法学界难以融入立法潮流,无法对立法产生持续、有效的影响。[16]值得关注的问题是,中国国际私法学界倡导的原则立场及主流理论与立法现实存在不容忽视的反差。

  第一,关于中国国际私法法典化问题。长期以来,中国国际私法的理论研究始终依循法典化的思路进行,许多学者积极推崇国际私法法典化的逻辑体系。然而,近年来全国人大常委会已启动民法草案分组审议的程序,并且即将启动《涉外民事关系法律适用法》的立法程序,这表明在今后相当长的时间内中国国际私法学界无法如愿以偿地期待一部体系完整、逻辑严密、内容全面的国际私法典在中国问世。严峻的立法现实令国际私法学界有些猝不及防。

  第二,关于国家财产豁免权问题。长期以来,中国国际私法学界在国家财产豁免权的问题上一直坚持“绝对豁免主义”的原则立场,对“限制豁免主义”持否定、批判的态度,对有关该制度在国际社会法律制度层面的趋同化现象也重视不够。然而,2004年12月16日,第59届联合国大会通过了《国家及其财产管辖豁免公约》草案并开放签署,我国于2005年9月签署了该公约。值得关注的是,该公约明确主张国家财产的“限制豁免主义”。[17]这一立场与我国国际私法学界多年来一直倡导的原则立场与主流理论截然不同,是国际私法学界始料未及的。

  第三,关于国有化补偿标准问题。该问题也是国际私法领域长期存在分歧的问题。发展中国家主张国有化是一国的主权行为,基于主权原则,任何国家均有权采取国有化的措施,如果实行国有化的国家对本国人不予补偿,那么对外国人同样也不予补偿,因此对国有化持“不予补偿”的观点。发达国家则主张应当给予“充分、有效、及时”的补偿。所谓“充分”,指的是对财产被国有化的当事人予以全额补偿;所谓“有效”,指的是这种补偿可以为被补偿人有效支配和使用;所谓“及时”,指的是补偿必须在国有化之前或同时做出,否则应当支付相应的利息。这种主张一直受到包括中国在内的发展中国家的抵制。为此,中国国际私法学界长期以来一直坚持“不予补偿”的原则。然而,在有关国有化及其补偿问题上,中国的外资政策、外资立法以及中国缔结的双边协定几经变化,使学者无所适从。目前,在中国缔结的双边协定中已出现了向发达国家主张的“充分、有效、及时”的补偿标准靠拢的倾向。[18]

  中国国际私法理论研究与立法现实屡屡出现反差的现象对国际私法学界不啻是一种警示,感到遗憾与失落的学界应当冷静反思其研究内容、研究方法上存在的问题,认真思考如何融入国家立法潮流,使理论研究与国家立法步伐始终保持一致。

  五、理论研究的深度亟待进一步突破

  在中国国际私法理论研究二十多年的发展历程中,为了与范围不断扩大的国际民商事法律关系的发展相适应,国际私法理论研究的范围在不断扩大。但是,理论研究的深度与不断扩大的广度并不成正比。

  第一,对司法、仲裁实践中长期存在的一些基本制度问题未能及时做出实践总结和理论阐述。譬如,国际私法学界长期以来对于国际私法的范围问题讨论热烈,而对于国际私法的调整对象“涉外民事法律关系”这一最基本的问题却着墨不多。令国际私法学界汗颜的是,在司法与仲裁实践中,判断“涉外”的标准仍存在一定的模糊性,“三来一补”的企业纠纷以及作为中国法人的中外合资、中外合作经营企业的合同纠纷是否具有涉外性,仍然存在不少争议。[19]又如,关于合同争议法律适用中的“整体法”、“分割法”问题,中国的立法和司法解释到底持什么态度?当事人选择的某一合同准据法仅适用于合同关系的某一个环节,还是适用于整个合同关系?鲜有学者对此进行深入的理论研究,在这方面也几乎没有实证研究成果。

  第二,对理论研究中需要提炼、深化的一些问题隔靴搔痒、浅尝辄止。譬如,关于国家主权这一国际法中最基本的理论问题,理论研究处于失真的状态。从晚近国际法的实践发展来看,诸如“限制豁免主义”盛行、WTO关税减让、欧盟货币联盟的建立、一些重大的投资与贸易争端由全球协调机关和仲裁机构解决、跨国公司的投资活动影响东道国的产业政策、区域政策、货币政策的自主性等等,都使传统的国家主权理论受到严峻挑战。[20]这是否意味着国家主权抽象是肯定的,而在具体场合又可以对其加以否定?国际私法学界在维护国家主权原则的同时,对于经济全球化在一定程度上超越了国家有形主权和无形主权的现象缺乏深入、系统的研究。再如,关于国际商事仲裁的法律适用问题,国际私法学界在这方面理论研究的成果很多,但鲜有学者就仲裁与诉讼在法律适用领域的异同作出针对性的研究。学界虽然都认同仲裁实体法的适用有别于国际民事诉讼,也认可我国冲突法的规定可以无条件适用于诉讼,而并非当然适用于仲裁。但是,对于我国《民法通则》、《合同法》中相关冲突规范指向的一律适用中国法的规定是否适用于仲裁这些敏感问题,理论界较为激进,不少人持否定态度,对此仲裁实务部门的同志大多犹豫不决或持保留态度,但提出的理论依据、法律根据难以令人信服。[21]与此同时,仲裁是否应当或者能否适用司法解释,这一问题在仲裁实践中存在理论与实践、应然与实然相悖的现象,这些问题学界长期无人关注。[22]

  第三,对立法中存在的难点问题、焦点问题缺乏针对性强的对策性研究。前文述及,中国国际私法学界长期以来积极致力于推动国际私法的立法进程,但总体上成效不大,其主要原因之一是理论研究的针对性不强,以破解立法难题作为主要研究目的的成果有限。如关于推进中国国际私法法典化的问题,必要性的研究很多,但可行性的研究很少,立法机关现阶段未采纳国际私法学界倡议的法典化立法模式,主要考虑到法典化是一项系统工程,牵一发而动全身,涉及一系列相关法律的重新整合。为此,国际私法学界应当努力破解这一难题,加强立法技术的研究,为解决国际私法典与其他法律、法规中的法律适用条款的冲突提出具有操作性的治理模式。[23]

  六、理论研究的创新不足

  中国国际私法学界的权威学者坦承,理论研究的创新不足是目前中国国际私法理论研究中存在的主要问题。韩德培先生在归纳总结国际私法理论研究存在的问题时提出,中国国际私法发展创造的不足之一,就是尚无学者提出在世界范围内有影响的理论。中国国际私法学会会长黄进教授在总结中国国际私法理论研究存在的问题时,也将理论创新不足列为首要问题。但是,鲜有学者对理论研究创新不足的原因进行分析。笔者认为,中国国际私法理论研究创新不足有多方面的原因。

  第一,理论底蕴不足。纵观各国国际私法的发展历程,几乎所有重大原则、制度都根植于哲学、法理学等社会科学的基础理论。有学者得出结论:国际私法的理论流变与西方法哲学思潮的递嬗有千丝万缕的联系。[24]从哲学角度分析,欧洲大陆国际私法法典化体现的是建构理性和分析主义法哲学观,而美国国际私法发展体现的是演进理性和实用主义法哲学观。但在中国国际私法理论研究中,从哲学角度、法理学角度研究国际私法理论的真正有质量的成果不多。与此同时,从历史学角度深入研究国际私法制度的来龙去脉,对于准确把握国际私法的未来走向至关重要。但是,国际私法学者研究国际私法历史发展的专著暂还阙如,这方面甚至落后于其他学科。[25]这导致中国国际私法的理论创新力不从心。

  第二,本土视角缺位。在中国国际私法的理论研究中,一些学者习惯于把自己放在学习和受教育的位置,在对外交往过程中也常常用国外立法制度的先进来反衬中国相关制度的落后与不足。在理论研究中,局限于西方理论的一般介绍,而对该理论产生的特定背景及中国移植该理论的必要性、可行性研究不够。国际私法的教学大量引用西方古老的成案,对中国司法与仲裁实践中的鲜活案例知之甚少。这种厚此薄彼、缺乏本土视角的倾向导致难以以我为主地去思考与研究问题。与此同时,过分迷信西方理论也导致自主创新的动力与自信心不足。

  第三,视野疆域狭窄。一些国际私法学者的研究局限于国际私法的单一领域,在学术研究上画地为牢、自我封闭。在立法问题的研究上,也局限于在国际私法学狭小空间里自我陶醉、自娱自乐,而对整个国家立法体系没有全盘考虑,对相关法律领域的热点问题也缺乏应有的敏感。当今社会学科出现了各种学科相互交叉、相互渗透的局面,任何一门学科都不是孤立的。以国际私法学为例,在“大国际私法”的学科框架下,国际经济法学以及国际投资法学、国际贸易法学等国际经济法学的相关子学科均应成为国际私法理论研究关注的领域。画地为牢、作茧自缚的研究方法不符合学科发展的规律。一叶障目,不能通观全貌,将在很大程度上窒息学术创新的空间。如果长期局限于国际私法的单一领域,习惯的思维定式势必阻碍理论创新。其实,适时突破本学科狭隘的视野,展现在国际私法人面前的将是一片崭新的天地,由此也可诱发国际私法人创新的灵感,增强国际私法理论研究的活力。

  第四,学术争鸣不够。国内众多的国际私法学者一致认为,中国国际私法学界的学术争鸣、思想交锋不多。这方面比较突出的问题是对学术前辈的理论主张恭维、迎合的多,讨论、商榷的少,长期以来,国际私法学界真正的学术观点交锋几乎没有。二十多年来,中国国际私法的学科体系一直没有实质性的突破,而国际私法的涵盖内容却在不断扩大。面对不断扩大的研究范围,传统的学科体系已相形见绌,难以承载。学术争鸣不够也是导致理论研究创新不足的重要原因。从国际私法学的研究发展来看,美国之所以能够在当代国际私法理论领域独树一帜,正是得益于20世纪中叶美国国际私法领域的一场革命。因此,加强学术争鸣是今后理论研究取得创新成果的关键。

  在中国国际私法理论研究经历了二十多年发展历程的今天,冷静反思存在的问题,认真分析其产生的根源,有助于推动中国国际私法的理论研究向多侧面、高层次的方向健康发展。




【作者简介】
丁伟,华东政法大学教授,博士生导师。


【注释】
[1]参见韩德培主编:《国际私法》,武汉大学出版社1983年版,第31-33页;余先予主编:《冲突法》,法律出版社1989年版,第27-29页。
[2]参见姚壮、任继圣:《国际私法基础》,中国社会科学出版社1981版,第18、19页;余先予主编:《冲突法》,法律出版社1989年版,第27-29页。
[3]参见丁伟、陈治东:《冲突法论》,河海大学出版社1991年版。
[4]参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版;黄进主编:《国际私法》,法律出版社1999年版。
[5]李双元教授有关趋同化的一系列论述,参见李双元:《走向21世纪的国际私法:国际私法与法律趋同化》(下篇),法律出版社1999年版。
[6]参见何其生:《中国国际私法学三十年(1978-2008年)》,载《武大国际法评论》2009年第3期。
[7]20世纪80年代初起草《民法通则》时,为回避适用外国法的棘手问题,立法部门一度考虑在《民法通则》(草案)中不列入有关国际私法规范的第八章。
[8]参见丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法的完善》,法律出版社2004年版,第386、387页。
[9]《中外合资经营企业法》第2条第2款规定:“合资企业的一切活动应遵守中华人民共和国法律、法令和有关条例的规定。”从法律上分析,“遵守”法律指的是必须按照法律的规定作为、不作为,不得违反法律的规定,而“适用”法律指的是争议发生后以该法律作为处理争议的准据法。两者并无必然的联系。
[10]笔者从网上搜索,发现近年来在一些公开发行的期刊上刊登了若干标题中含“马克思恩格斯的国际法思想”、“毛泽东与现代国际法”、“邓小平的国际法思想”等内容的论文。
[11]参见丁伟主编:《国际私法学》,上海人民出版社2004年版,第43-56页。
[12]参见丁伟:《世纪之交中国国际私法立法回顾与展望》,载《政法论坛》2001年第3期。
[13]参见郭玉军、车英:《中国国际私法学会2004年年会综述》,载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编:《中国国际私法与比较法年刊》(第8卷),法律出版社2006年版。
[14]韩德培先生在总结学会近年来取得的成绩和存在的问题时提出:中国国际私法发展创造的不足主要是国际交流不够,理论联系实际不足,尚无学者提出在世界范围内有影响的理论。参见郭玉军、车英:《中国国际私法学会2003年年会综述》,载中国国际私法学会、武汉大学国际法研究所编:《中国国际私法与比较法年刊》(第7卷),法律出版社2005年版。
[15]笔者在中国国际私法学会2004年年会的大会总结发言中,对目前学术界存在的不良文风、学风进行了剖析,提出要防止国际私法理论研究出现“玄学化”的倾向,得到了与会者的共鸣。
[16]参见丁伟:《论中国国际私法立法与理论研究的良性互动》,载华东政法学院国际法研究中心编:《当代国际法论丛》(第6卷),北京大学出版社2006年版。
[17]《国家及其财产管辖豁免公约》规定,国家在商业交易、雇佣合同、侵权、财产权、知识产权等八种例外情况下,不享有司法豁免。其中“商业交易例外”的判断标准以行为性质为主,兼采行为目的标准。
[18]在中国同瑞典、罗马尼亚、德国、法国、加拿大等众多国家签订的双边投资协定中,对国有化及其补偿作了规定:征收所给予的补偿,其价值应与采取征收或其他相同效果的措施之时被征收财产的实际价值相等。
[19]参见何其生:《中国国际私法学三十年(1978-2008年)》,载《武大国际法评论》2009年第3期。
[20]参见丁伟主编:《经济全球化与中国外资立法的完善》,法律出版社2004年版,第9页。
[21]参见丁伟:《国际民事诉讼与国际商事仲裁法律适用比较研究》,载吴汉东主编:《私法研究》(第2卷),中国政法大学出版社2002年版。
[22]参见丁伟:《国际商事仲裁中适用司法解释的悖论性现象透析》,载《政法论坛》2009年第2期。
[23]参见丁伟:《论中国国际私法立法体系的和谐发展--中国国际私法法典化的再思考》,载《东方法学》2009年第4期。
[24]参见肖永平、谭岳奇:《西方法哲学思潮与国际私法理论流变》,载《政法论坛》2001年第1期。
[25]例如,华东政法大学何勤华教授近年来主持出版了一系列有关国际私法历史发展的著作,如《国际私法》(中国政法大学出版社2003年版)、《民国法学论文精萃:国际法律篇(第6卷)》(法律出版社2004年版)。
 
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